Depois de anos de muita discussão, o Supremo Tribunal Federal concluiu no dia 18 de fevereiro de 2021, a exclusão da incidência de ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de Software. Entretanto, a corte decidiu que nessas operações será tributado ISS.

Essa questão começou a ser discutida no julgamento conjunto de duas ações:

A primeira relatada foi proposta pela Confederação Nacional de Serviços contra o Decreto Estadual 46.877/2015 de Minas Gerais e outros diplomas legais, alegando que as operações já têm incidência de ISS e o ICMS deveria ser dispensado.

Na segunda, o Movimento Democrático Brasileiro argumentou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Estadual 7.098/1998 do Mato Grosso, esta lei consolida normas referentes ao ICMS, por bitributação e invasão da competência municipal, já que o estado fez incidir o tributo sobre operações com programas de computador.

Voto-vista

Foi retomada para análise essa questão através do voto-vista do ministro Nunes Marques, que compreendeu que por se tratar de uma operação totalmente digital e sem acompanhamento de qualquer suporte físico, somente é necessário a incidência de ISS. Entretanto, considerou possível incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados inúmeros negócios e operações digitais.

A análise da questão foi retomada com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, deve ser feito a incidência de ISS. Por outro lado, considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital, juntamente com a minoria dos ministros.

Entendimento majoritário

A maioria dos ministros acompanhou o ministro Dias Toffoli em sua conclusão, que a criação de um software é resultado de um serviço feito pelo esforço humano.

Em novembro de 2020, Toffoli apresentou seu voto, baseado pelo seu entendimento que tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto, quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.

Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=460772&ori=1

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