O salário maternidade é um benefício previdenciário previsto na Constituição Federal (Inciso II do artigo 201).

Ademais, o artigo 195, inciso I, alínea "a" da CF determina que a empresa recolha a contribuição patronal para o INSS da sua folha de salários e demais rendimentos pagos a pessoa física que lhe preste serviço.

Por outro lado, a Lei 8.212/91 no parágrafo 2.º e a parte final da alínea "a" do parágrafo 9.º ambos do artigo 28 definia que o salário maternidade tem caráter de salário de contribuição, ou seja, equipara a mesma natureza das verbas pagas pelo empregador.

Com base nesta legislação a União determinava que o salário maternidade fosse base de cálculo para contribuição previdenciária da empresa e deste modo, exigia cobrança da contribuição previdenciária patronal.

Contudo, em agosto de 2020 o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o parágrafo 2.º e a parte final da alínea "a" do parágrafo 9.º ambos do artigo 28 da lei 8212/91 de modo que não deve mais incidir contribuição previdenciária patronal.

Contudo, o processo ainda não transitou em julgado, ou seja, ainda cabe recurso, mas o Comitê gestor do eSocial por meio da nota técnica 20/2020 optou por reconhecer a decisão do STF e retirou do eSocial o caráter contributivo do salário, maternidade. Assim, as empresas que já estão obrigadas a enviar suas obrigações acessórias por meio do eSocial deverão seguir o entendimento do sistema para que não ocorra divergência no cálculo apurado pela folha de pagamento e o cálculo apresentado pelo sistema eSocial.

Porém, aquelas empresas que não estão obrigadas ao envio de suas informações pelo eSocial ainda devem aguardar um posicionamento da Receita Federal quanto informação prestada pelo SEFIP. Esse posicionamento precisa ser publicado o mais breve possível quer seja por Instrução Normativa ou por Ato Declaratório Executivo para que seja possível o envio correto das obrigações.

Aguardamos manifestação da Receita Federal do Brasil.

Nota: Publicado em 03/12/2020 12h01 noticia no site eSocial parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional acerca da interpretação que o Fisco dará a decisão do Julgamento do STF sobre a inconstitucionalidade da contribuição patronal previdenciária sobre o salário-maternidade (TEMA 72).

Resumidamente:

1 - não incide contribuição patronal, RAT e terceiros nos valores pagos a título de salário, maternidade: a contribuição patronal porque é a específica contribuição do empregador à previdência; o RAT porque é outra contribuição do empregador para a previdência e o terceiros, apesar de ser uma contribuição do empregador para o sistema S, a base de cálculo dele é o salário de contribuição e como o salário maternidade não é mais considerado salário de contribuição a Procuradoria resolver, por vontade própria, reconhecer que não incida nos terceiros. (.96. Lado outro, quanto às contribuições destinadas a terceiros[29], o melhor entendimento parece ser o de estender a ratio decidendi do tema n.º 72 a elas, de modo a tornar a sua incidência sobre o salário-maternidade também inconstitucional sob o prisma formal e material, nos termos do art. 19, §9º, da Lei n.º 8.212, de 1991).

2 - A Procuradoria reconheceu que não houve modulação por isso os efeitos retroagirão e o eSocial permite que, se recalcular a folhas, o cálculo seja alterado das folhas anteriores ao julgamento. (104. Finalmente, em relação à última indagação formulada pela RFB, cumpre noticiar que a decisão proferida no tema n.º 72 não foi objeto de pedido de modulação de efeitos, de modo que a declaração de inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária do empregador sobre o salário maternidade produzirá efeitos retroativos, devendo-se, por certo, observar os prazos prescricionais aplicáveis ao ajuizamento das ações e aos pleitos administrativos).

3 - Não se aplica a contribuição da empregada porque essa questão não foi discutida no processo (Observação 2. Por sua vez, a ratio decidendi do tema n.º 72 não se aplica à contribuição previdenciária devida pela empregada, na medida em que essa exação não foi objeto de julgamento do RE n.º 576.967/RJ e possui contornos constitucionais e legais distintos do caso julgado, devendo-se defender a validade dessa exação em juízo).

Referências:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212compilado.htm

https://www.gov.br/esocial/pt-br/noticias/decisao-do-stf-altera-forma-de-calculo-das-contribuicoes-previdenciarias-sobre-salario-maternidade

https://receita.economia.gov.br/acesso-rapido/legislacao/decisoes-vinculantes-do-stf-e-do-stj-repercussao-geral-e-recursos-repetitivos/arquivos-e-imagens/parecer_sei_n__18361_2020_me_salario-maternidade.pdf

 

O 13º salário trata-se um pagamento extra de final de ano instituído pela Lei 4.090/1962.

Para ter direito ao 13º o empregado precisa reunir alguns requisitos, quais sejam:

Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

§ 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.

§ 3º - A gratificação será proporcional: (Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995)

I - Na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e (Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995)

II - Na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro.        (Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995)

Resumidamente: ser empregado e ter trabalhado 15 dias ou mais por mês no ano corrente.

Entretanto, com o advento da Lei 14.020/2020 que estabeleceu o plano emergencial e autorizou a suspensão e redução de jornada e salário iniciou grande debate acerca do cálculo e pagamento décimo terceiro salário.

Assim, temos o seguinte cenário: um empregado que teve o contrato suspenso com o seria o cálculo e o pagamento do 13º? E nos casos de redução de jornada e trabalho?

Pois bem. Para tentar responder essa questão o Ministério Público do Trabalho, Fiscal de Lei, editou uma Nota Orientativa que apresenta o cálculo do 13º nos seguintes termos:

Para cálculo do 13º sejam considerados os meses de suspensão e/ ou redução da jornada de trabalho e, deste modo, seja efetuado o pagamento integral desta verba.

Caso prático: Empregado admitido em 02/01/2020, teve o contrato suspenso em 01/06/2020 até 30/09/2020, retornando em 01/10/2020, contudo, em 10/10/2020 sofreu redução de jornada e salário que permanecerá até 30/11/2020. Qual o valor do décimo terceiro deste trabalhador sabendo que o salário mensal de dezembro será de R$1.200,00?

Segundo a Nota Orientativa do Ministério Público do Trabalho (MPT) os períodos de suspensão bem como o de redução deverão ser computados para cálculo de 13º e o valor pago deverá ser integral.

Calculando: de 01/2020 até 12/2020 = 12 meses, neste caso o pagamento do décimo terceiro, independentemente da suspensão de trabalho e redução de salário, será de R$1.200,00. 

Todavia, após a publicação da Nota Orientativa do MPT, o Governo Federal, por meio do Ministério da Economia (ME) publicou a Nota Técnica SEI nº 51520/202/ME que definiu o entendimento oficial do ME, vejamos:

No mesmo caso prático acima citado temos um empregado que teve o contrato suspenso com o seria o cálculo e o pagamento do 13º? E nos casos de redução de jornada e trabalho?

Diferente do MPT o ME entende que a "suspensão do contrato de trabalho em relação ao 13º, exclui o mês do cômputo dessa parcela salarial, caso não seja atingido o número mínimo de 15 dias de trabalho na forma da Lei 4.090 de 1962. Porém, nos casos de redução de jornada e salário a interpretação é que não sofrerá "impacto no cálculo do 13º salario, que é calculado com base na remuneração devida no mês de dezembro, assim considerada a remuneração sem influência das reduções temporárias de jornada e salário, conforme estabelece o § 1ºa art. 1º da Lei 4.090 de 1962 c.c. art. 7º VIII da Constituição Federal.

No mesmo caso prático: Empregado admitido em 02/01/2020, teve o contrato suspenso em 01/06/2020 até 30/09/2020, retornando em 01/10/2020, contudo, em 10/10/2020 sofreu redução de jornada e salário que permanecerá até 30/11/2020. Qual o valor do décimo terceiro deste trabalhador sabendo que o salário mensal de dezembro será de R$1.200,00?

De 02/01/2020 até 31/05/2020 = Contrato fluindo normalmente, logo, 05/12 avos

01/06/2020 até 30/09/2020 = contrato suspenso por 4 meses, logo, não entra no computo do 13º,

01/10/2020 até 30/11/2020 - contrato com jornada e salário reduzidos, logo entra no computo normalmente do 13º - 2/12 avos

01/12/2020 a 31/12/2020 - contrato fluirá normalmente, logo, 1/12 avos.

Deste modo temos que o empregado fara jus 8/12 avos de 13º = 1200/12 x 8 = R$ 800,00.

Conclusão: em que pese nenhuma das orientações são de observação obrigatória temos que tanto o MPT quanto o ME apresentaram seu posicionamento o que deverá ser levado em conta em eventual decisão do Empregador no momento de efetuar o cálculo e pagamento do 13º.

Ademias, uma terceira solução seria de o empregador pactuar em um acordo, com a presença do Sindicato da Categoria, o cálculo e forma de pagamento deste décimo terceiro tendo em vista a situação econômica de ambas as partes (empregado e empregador) para que não ocorra uma insatisfação generalizada.

 

Garantia provisória de emprego é a expressão utilizada para caracterizar uma estabilidade que tem duração determinada no tempo. No direito brasileiro há várias situações que garantem ao trabalhador estabilidade, por exemplo: gestante (art. 10, II,b,do ADCT), acidente de trabalho (art. 118 da Lei 8.213/1991), sindical (art. 543 da CLT e art. 8º, VIII, CF 1988), aprendiz (durante o curso da aprendizagem - Art. 432, § 2º da CLT) etc.

 

Essa estabilidade é a garantia que o empregado tem de não ser desligado de forma arbitrária durante um período, ou seja, é uma forma de ter o emprego  preservado.

 

Assim, em um primeiro momento, o empregador fica proibido de dispensar aquele empregado estável, sem justa causa, mesmo que indenize aquele período de estabilidade. Deste modo, quando o trabalhador estável busca o judiciário para verificar a legalidade de sua dispensa, e uma vez caraterizado dispensa ilegal, o Magistrado determina a reintegração e não uma indenização. Neste sentido, devemos entender que a garantia provisória de emprego busca garantir o trabalhador o seu emprego com todos os direitos previstos.

Em um segundo momento, ocorrendo a dispensa e não sendo possível restabelecer o emprego tem o empregado direito a uma indenização por aquela violação sofrida.

A lei 14.020/2020 não foge à regra, pois garante a aquele trabalhador que recebeu o Benefício Emergencial estabilidade provisória no emprego (art. 10).

O tempo da estabilidade está previsto nos incisos I, II e III do Artigo 10, vejamos:

Empregado A teve seu contrato de trabalho suspenso por 30 dias, assim, possui estabilidade durante a suspensão de 30 dias e por mais 30 dias após o retorno ao trabalho, ou seja, será estável por 60dias;

Empregado B teve sua jornada reduzida em 50% durante 60 dias, assim, possui estabilidade durante o período de redução de 60 dias mais 60 dias após o retorno ao trabalho, ou seja, será estável por 120 dias.

Já no caso da gestante o período de estabilidade não muda dos demais, o que altera é o início da contagem dessa estabilidade que se dará após o término da estabilidade gestante, ou seja, se a empregada gestante tiver o contrato de trabalho suspenso ou reduzido a contagem dessa estabilidade só começará quando acabar a estabilidade de gestante.

Entretanto, se, mesmo com o emprego garantido, o empregado for dispensado sem justa causa a Lei garantiu uma indenização que será calculada conforme o tipo de redução e/ou suspensão em que o empregado foi submetido. (artigo 10, § 1º).

Desta forma, o calculo da indenização deverá ser efetuado nos moldes previstos nos incisos I, II e III do § 1º do Artigo 10 da Lei 14.020/2020, conforme segue nos exemplos abaixo:

Empregado A teve seu contrato de trabalho suspenso por 30 dias, assim, possui estabilidade durante a suspensão de 30 dias e por mais 30 dias após o retorno ao trabalho, ou seja, será estável por 60dias.

Caso o empregador dispense sem justa causa esse trabalhador no 1º dia de seu retorno da suspensão deverá pagá-lo uma indenização equivalente aos 30 dias restantes.

Exemplo: empregado com salário de R$2.000,00 mensais, o valor da indenização será de R$2000,00 tendo em vista que tinha uma estabilidade de mais um mês, além das verbas rescisórias.

Empregado B teve sua jornada reduzida em 50% durante 60 dias, assim, possui estabilidade durante o período de redução de 60 dias mais 60 dias após o retorno ao trabalho, ou seja, será estável por 120 dias.

Caso o empregador dispense sem justa causa esse trabalhador no 1º dia do retorno a jornada normal deverá pagá-lo uma indenização equivalente aos 60 dias restantes.

Exemplo: empregado com salário de R$2.000,00 mensais, o valor da indenização será no valor de 75% do ele teria direito. Calculo R$2000,00 x 2 meses (60dias) x 75% = R$ 3000,00 de indenização, tendo em vista que tinha uma estabilidade de mais 2 meses, além das verbas rescisórias.

E quanto às férias, 13º, FGTS e multa de 40%, o empregado teria direito de receber por este período estável em que foi dispensado?

A Lei fala em salário, entretanto, a jurisprudência reconhece que se o empregado é dispensado durante a estabilidade teria direito aos reflexos no 13º, Férias, FGTS e multa de 40%, ou seja, receber os mesmos valores que receberia se trabalhasse até o final da estabilidade, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA Nº 396, ITEM I, DO TST. Súmula nº 396, item I, do TST estabelece que: "Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego". A correta interpretação que se faz do mencionado verbete é a de que a conversão da estabilidade em indenização implica o deferimento, além dos salários, dos reflexos desses em 13os salários, férias, acrescidas de 1/3, FGTS acrescido da multa de 40%, ou seja, os mesmos valores que seriam devidos se trabalhando estivesse. Com efeito, entende-se que o que se buscou com a inclusão do vocábulo "apenas" na mencionada súmula foi enfatizar que, na hipótese do exaurimento do período de estabilidade, o empregado que busca judicialmente a sua reintegração faz jus tão somente aos salários e às verbas atinentes, em detrimento da reintegração, que não se faz mais devida. Desse modo, segundo a jurisprudência sumulada, a conversão da reintegração no pagamento de salários, obviamente, implica a condenação da empregadora ao pagamento de todas as repercussões dessas verbas salariais sobre os demais direitos trabalhistas do período da garantia de emprego, assegurando ao empregado plena reparação por seu direito lesado. Agravo de instrumento desprovido. MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. O Juízo de primeiro grau aplicou a penalidade de forma fundamentada e, do mesmo modo, a multa foi mantida pelo Regional de origem, por terem as instâncias ordinárias entendido que os embargos de declaração tinham por finalidade apenas protelar o deslinde do feito, em detrimento dos direitos da reclamante. Observa-se da peça de embargos declaratórios que, de fato, a primeira reclamada não indicou expressamente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado, se limitando a rediscutir os fundamentos adotados pelo juízo de primeiro grau a respeito da estabilidade provisória autoral. Nota-se, nos termos consignados pela Corte a quo, que o intento da embargante em apontar contradição que não existiu configurou o ato protelatório passível de aplicação da multa, haja vista que os embargos de declaração manejados não se adequavam às hipóteses previstas em lei. Por conseguinte, se inexistia razão para a interposição dos embargos de declaração, a aplicação da multa não afrontou o disposto nos artigos 1.026, § 2º, do CPC/2015 e 5º, inciso LV, da Constituição Federal, pois a cominação da citada sanção consiste em faculdade atribuída pela lei ao julgador, a quem compete zelar pelo bom andamento do processo. Agravo de instrumento desprovido. (TST - Acórdão Airr - 11046-57.2015.5.01.0082, Relator(a): Min. José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 29/08/2018, data de publicação: 31/08/2018, 2ª Turma) (GRIFAMOS)
Concluímos que a garantia provisória de emprego primeiramente garante a continuidade do vínculo empregatício e, posteriormente, garante a indenização caso seja violada esta estabilidade.

Outrossim, a indenização deverá ser nos moldes do § 1º do artigo 10 da Lei 14.020/2020 sem esquecer das verbas rescisórias e reflexos no 13º, férias, FGTS e multa de 40%.

Compreendemos também que o direito é interpretativo podendo haver posições divergentes das que defendemos cabendo, ao final, o Judiciário resolver a lide.

 

Pois bem, antes de entrarmos na questão do pedido de demissão durante a suspensão do contrato de trabalho devemos definir o que é uma suspensão temporária do contrato.

O conceito de suspensão temporária do contrato é a cessação da prestação do serviço por parte do empregado e em contrapartida a cessação dos pagamentos do salário por parte do empregador. Por exemplo:

Após os 15 primeiros dias do afastamento por motivo de auxílio-doença previdenciário o empregado terá o contrato suspenso tendo em vista que, enquanto estiver afastado pela Previdência, não trabalhará e também não receberá salário do empregador, Artigos 59 ao 63 da Lei 8.213/1991.

Outro caso de suspensão é a aposentadoria por invalidez, situação em que o empregado se afasta devido sua aposentadoria por invalidez e, nessa situação, não receberá salários do empregador, conforme Artigo 475 da CLT.
Agora quanto a questão central: "O Empregado pode pedir demissão durante a suspensão temporária do contrato de trabalho - MP 936/2020?"

A Lei não regulamentou essa situação o que, via de regra, não poderia ocorrer ainda mais que a MP 936/2020 determinou que o empregador comunique o Ministério de Economia a respeito da suspensão a fim de garantir um auxílio ao empregado que teve o contrato suspenso.

Tendo o empregado então o contrato suspenso receberá um auxílio do Governo para se manter durante esse período de suspensão. Contudo, alguns juristas entendem que o empregado poderia pedir demissão durante o período de suspensão do contrato de trabalho, pois do contrário "haveria uma afronta à liberdade individual do trabalhado" (Maurício Godinho Delgado).

Todavia, tendo em vista a comunicação efetuada ao Ministério de Economia, há de se fazer o retorno deste funcionário da suspensão para que não corra o risco de se ter uma eventual fraude, pois foi informado que o contrato do empregado estaria suspenso até respectiva data, mas durante esse período o emprego deixou de fazer parte do quadro de funcionários da  empresa.
Ademais, o funcionário que tem o contrato de trabalho temporariamente suspenso goza de garantia provisória de emprego, ou seja, possui estabilidade de emprego pelo período equivalente ao acordado para a suspensão, nos termos do Artigo 10 da MP 936/2020.
Concluímos que durante o contrato de trabalho, o empregado não poderá pedir demissão e caso realmente queira ser desligado deverá ter cancelada a suspensão e após isso, requerer a demissão.

Fonte: Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), Lei 8.213/1991, MP 936/2020, Curso de Direto do Trabalho - Mauricio Godinho Delgado.